黃錦嵐／資深司法記者
監察委員林郁容、高涌誠、葉宜津調查台商鄭文逸訴冤案，於6月中旬公布調查報告，明文為鄭文逸喊冤，在提出「平反三途徑」時，語帶警告的結論引起筆者的注意，即「如最高法院堅持不為續審，司法院除應釐清有無其他法律責任外，檢察總長應參酌本院意見，就確定判決提起非常上訴…。」
監院這段警告意味十足的結論，在給最高法院有自我糾正誤判機會的背後，也蘊藏著「糾正」司法院與最高法院的鞭子。亦即，如最高法院堅決不肯認錯，開啟續審自行糾正，那就請司法院對最高法院《鄭案》合議庭究責，並請檢察總長提起非上訴糾正誤判。
監委的警告結論，首先，筆者聯想到的是：監察院正在挑戰最高法院兩項行之有年的審判通說：一、檢察總長非常上訴不得對最高法院程序判決提起，二、檢察總長對是否提起非常上訴有裁量權。其次，聯想到的是，監院的警告結論很像大法官的「違憲警告」或「警告性裁判」，依過往解釋案例的經驗，警告的實質拘束力經常僅供參考。
壹：警告結論像是大法官釋憲的「違憲警告」或憲法法庭的「警告性裁判」
大法官釋憲時常見的「違憲警告」或「警告性裁判」─大法官並未立即宣告違憲失效，而是要求相關機限期檢討修正瀕臨違憲的法令，所蘊涵的意思是，若不檢討修正，即宣告違憲。
就過往解釋案例所見，在大法官諸多「違憲警告」解釋中，被警告機關「言者諄諄，聽者藐藐」，或者拖拖拉拉的，懸宕多年才心不甘情不願的遵守大法官釋憲意旨的案例，經常可見，而大法官於會議中經常感嘆，但也無可奈何。
反觀《鄭案》的監察院警告性調查報告結論，司法院與最高法院可能敬謹遵守嗎？最高法院的《鄭案》合議庭可能開啟續審、並提案大法庭審議嗎？檢察總長可能遵照辦理，針對最高法院的程序確定判決提起非常上訴嗎？最後似乎都是繫於司法院、最高法院及檢察總長是否「願意」尊重監察院而定，這些司法機關可能置之不理，等待可能隨之而來的糾正嗎？筆者不敢揣測，只能說值得觀察。
貳：挑戰最高法院兩項行之有年的審判通說
一、先談挑戰「檢察總長可針對最高法院程序駁回確定判決提起非常上訴」的最高法院實務通說。
依目前的審判實務通說，最高法院的程序判決，即使是誤判，也不是非常上訴的客體，《鄭案》判決定讞後，迄115年5月為止，鄭文逸曾3度聲檢察總長提起非常上訴，均遭駁回，可是，監院調查《鄭案》的結論卻認為，檢察總長可針對最高法院的《鄭案》程序確定判決提起非常上訴。
這場針尖對麥芒的對決，就個案而言，是攸關檢察總長是否遵照監院調查結論提起非常上訴糾正最高法院的《鄭案》誤判；就制度而言，又挑戰總長非常上訴不得對最高法院程序判決提起的「實務通說」，結果如何，難以逆料，值得繼續觀察。
檢視監院調查結論，可以發現：結論認定檢察總長可對最高法院程序判決提起非常上訴，其論證有兩大根源，一是大法官解釋與憲法庭判決，一是最高法院前院長（現為東吳大學法院講座教授）吳燦的於115年5月的一篇論文─「刑事大法庭的運作與違反提案義務所為確定判決之救濟。」。
因大法官解釋與判決的論述，都可以在吳燦論文中檢閱到。故而，從表面上看，此項挑戰是由監察院發動的，實際上，卻是最高法院前院長吳燦的主張，另就審判實務而言，這也是最高法院的少數說（最高法院院長也有可能淪為少數說，在最高法院大法庭審議案例中，吳燦即曾寫過不同意見書）見解挑戰多數通說見解。
據吳燦主張，首先質疑、也是挑戰的是，最高法院73年台非字第134號判例，吳燦認為，這是一則被誤解、誤用了40多年的判例。
依《134號判例》認定，本件非常上訴意旨，並未依卷存資料具體指摘最高法院的程序判決有何違背法令，而僅針對二審實體判決事項，指摘第三審未依職權調查審酌，其理由難謂正當，予以駁回而己，並非逕行認定不得對最高法院程序判決提起非常上訴。
可是，不知何時開始，最高法院非常上訴判決認定，非常上訴的對象限於事實審判決，最高法院程序判決不具實質確定力，並非非常上訴客體，此項認定的根源或依據即是《134號判例》。
據司法耆宿透露，77年間，當時司法院長林洋港召開司法改革會議，當時的板橋地院院長陳培基，在會議中以「重砲痛批」的姿態公開質疑與抨擊最高法院，最高法院撤銷發回比率太高，被抨擊是「濫行發回」，為此，司法院曾發文最高法院促請注意，或許，為了降低發回率，提高駁回率，又唯恐實體駁回的確定判決被非常上訴究責，從此這號判例被濫用了，最高法院前院長褚劍鴻在其著作《刑事訴訟法》中，即引述《134號判例》主張「最高法院的程序判決並非非常上訴客體」。
在《134號判例》被誤引、濫用這段期間，審判實務所見，原本只限單純上訴逾期或上訴未附理由之類的顯然程序判決，逐漸摻雜進針對上訴理由逐一指駁的實體駁回判決，也統統偽裝成「上訴不合法律上之程式」之程序駁回判決，更過分的是，這種「偽裝程序判決」，猶如「乞丐趕廟公」，目前已成為程序駁回的主流，因此，此類「偽裝程序判決」，即使判決違背法令，也能完全豁免非常上訴的糾正，憲法法庭112年憲判字第11號判決之所以以最高法院程序判決為審查對象，其根本理由也在於此。
《134號判例》被誤用長達40多年，最高法院內部並非完全沒有質疑的聲音，只是質疑的聲音太小，淪為少數說罷了。
例如，最高法院退休庭長莊來成於85年台非字第65判決中即闡明：「除該程序判決本身有違背法令情形（例如上訴未逾期而誤為逾期，逾期上訴誤以未具上訴理由而駁回上訴等）外，不得對之提起非常上訴，非常上訴意旨既未對本院駁回上訴之該程序判決本身，指摘有何違法，依上開說明，即難認為有理由，應予駁回。」。這份《65號》判決的依據，即是最高法院於77年8月9日的刑事庭決議之反面意旨。
再如，已退休多年的刑庭庭長呂潮澤於93年12月間，也曾撰文刊於司法院研究年報第21輯，他即主張《134號判例》被誤用了，最高法院的程序判決若有違背法令情事，仍然可為非常上訴之客體。
吳燦在論文中，亦引述呂潮澤的論述及莊來成的判決要旨支持其主張。
吳燦質疑《134號判例》的論據，還有以下3項：
A、刑事訴訟法第441條「判決確定後，發現該案件之審判係違背法令…檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」，吳燦認為，法文並未明定必限於有實質確定力之判決。
B、大法官釋字第271號解釋，所指得為非常上訴客體的「判決」，並不限於事實審之第一、第二審確定判決，而應包括法律審的第三審判決，而且，無論是實體判決或程序判決皆然。
C、憲法法庭112年憲判字第11號判決（選舉幽靈人口案），將最高法院程序判決認為違憲審查的客體，吳燦認為，最高法院程序判決既然屬於大法官違憲審查的客體，自然也應屬於非常上訴的客體，這才符合救濟人民權利之旨。
吳燦以上主張的論據，均為監察院調查報告所概括接受。
監察院的調查結論更援引112年憲判字第11號判決要旨強調：若僵化認定凡程序判決即不作為非常上訴之客體，則關於是否構成無害瑕疵的程序判斷，更專屬最高法院以程序判決為之，於此等程序判決存在法律見解謬誤時，反能免於非常上訴之審查，如此，當最高法院序判決本身，逸脫非常上訴監督並統一法律適用之範圍，其掏空非常上訴之核心內涵甚明。
綜觀以上論述，筆者認為，最高法院目前的實務通說流弊太多了，該改弦更張了，至少，經過實體指駁的程序判決若有違背法令，且具有統一法令適用原則重要性的案件，應讓檢察總長提非常上訴，不能再緊閉非常上訴大門了。
二、再談監察院調查結論要函請檢察總長「應」對最高法院《鄭案》程序判決提起非常上訴部分，這部分結論，並非通案性的主張，檢察總長是否提起非常上訴，還是擁有裁量權，不過，吳燦認為，當裁判確定後，發現案件之審判是違背法令，而與統一法令適用有關者，其裁量權即應受拘束，而有非常上訴糾正或救濟之必要性，當原則重要性與必要性達到極致，檢察總長提起非常上訴的裁量權受到強大拘束，即由原本的「得」提起，轉變成「應」提起了。
吳燦舉《鄭案》為例，鄭文逸所犯違反證交法第155條第1項第3、4、5款等以在最高法院似有三種不同見解，因而出現「積極歧異」之法律爭議，依法院組織法大法庭相關規定，有提案予刑事大法庭裁判之義務，如有違反，其所為之確定終局判決，即屬於違背法令，因與統一法令之適用有關，得為非常上訴之客體。
吳燦於114年1月撰寫一篇「採為判決基礎「罪數」法律爭議與上訴利益─最高法院112年度台上字第4896號判決評析」論文，刊於裁判時報，針對《鄭案》最高法院程序判決提出以上見解，文中並明確指摘《鄭案》最高法院合議庭不應迴避提案義務，而且《鄭案》唯有藉助非常上訴一途予以糾正，俾喚醒最高法院之不作為，方足以落實此一終審法院統一法律見解之義務規定。
吳燦上述論文見解的結論很明確，即是籲請檢察總長「應」對最高法院《鄭案》程序判決提起非上訴，以統一法律適用。
以上吳燦的論述與主張，及監察院調查報結論，站在檢察總長的立場來看，純屬法學者的見解與建議，並無法定拘束力，亦即，檢察總長是否要對《鄭案》最高法院程序判決提起非常上訴，仍有裁量權，總長若置之不理或虛與委蛇，監察院一點辦法也沒有。這就是筆者前面所說的「實質拘束力經常僅供參考」的理由。
參：司法院與最高法院還要繼續裝睡嗎
從40年前的「濫行發回」迄今的「濫行駁回」，程序判決氾濫，流弊滋長，已然成勢，可是，令人十分遺憾的是，司法院與最高法院似乎還渾然不覺。
目前最高法院刑事判決上訴駁回的判決，除了死刑判決是以實體駁回判決之外，其他的判決，包括無期徒刑判決，均可以程序判決確定，而且，實務上，十之八九都是名為程序駁回，實則實體駁回，這種程序駁回氾濫現象，造成冤案平反之路崎嶇坎坷，流弊滋長，已是顯而易見，3年前，憲法法庭宣告違憲已經糾正過一次，如今，再經監察院調查，雖然表面上只對《鄭案》的個案調查，為《鄭案》喊冤，要求平反，實則，卻語帶警告的寓意著對司法院與最高法院糾正，司法院與最高法院繼續裝睡等待監察院大張旗鼓的糾正嗎？
