廖國翔／律師、日本神戶大學法學博士
藍白立委挾人數優勢，在未經充分討論的情況下，強行三讀通過別稱「剴剴條款」的刑法第272條之1與第286條的修正案。通過當下，藍白立委與其支持者無不歡聲雷動，彷彿締造了什麼偉大政績，從此我國的虐童案件將因為這兩條條文的更動而煙消雲散似的。
既然藍白兩黨在修法時口口聲聲說這次修法是為了替剴剴討個公道，要嚴懲虐童者，讓虐童慘事不再發生云云。但是也請藍白兩黨在草案上簽名連署的立委不要忘了，目前剴剴案的刑事訴訟才剛結束一審，後續尚有二、三審，案件並未定讞。這次修法的結果，非但無法如藍白立委所力陳的高義「聲援剴剴」，反而很高機率會在二審實質替剴剴案兇嫌減刑，變相淪為「聲援虐童兇嫌」的挺虐童修法。
於此先強調一個大前提，為何當初二、三讀會時，民進黨會如此反對草率通過刑法第286條修正文字，正是因為草案文字支離破碎，非但亂加死刑會紊亂整體刑法量刑體系，更造成既有條文結構顛倒錯亂，倘未經仔細研議而貿然通過，恐怕真的是禍害後代子孫，讓我國未來的新生兒都有蒙受危害的風險。
日前投書《黃國昌版虐童修法案反而為剴剴案主嫌減刑3年》一文，其實已就修法後對於整體刑法量刑架構所帶來的抽象影響為分析，本篇將更具體的實際分析，當黃國昌版本的虐童法案通過後，對於即將到來的剴剴案二審，會帶來何種迫切且恐怖的影響。
剴剴案一審在今年5月13日宣判，其中保母劉彩萱判「無期徒刑」，共同正犯保母妹妹劉若琳判「18年有期徒刑」。可想見兩個被告必然會上訴二審，而且在保母妹妹劉若琳的狀況，會因新法的通過與施行，變得更為特殊。一審判決書有提到，除國民法官最終是判劉若琳18年有期徒刑外，事實上檢察官的建議求刑也是18年。換言之，既判18年，則檢察官於本案的訴訟目的已經達成，有可能會發生只有劉若琳上訴，而檢察官未上訴的狀況。
倘若僅劉若琳就其量刑部分上訴二審，首先依刑事訴訟法第370條第1項「不利益變更禁止原則」，於僅被告上訴二審時，二審法官不得判處較一審為高之刑度。換言之，二審法官於裁判刑度當下，受一審判決18年天花板之拘束，二審判決刑度至多維持18年或低於18年。
保母姊妹於一審共成立三個罪名：1. 刑法第286條凌虐幼童致死；2. 刑法第277條傷害致死併兒少保障法第112條加重；3. 刑法第302條之1拘禁他人凌虐致死併兒少保障法第112條加重。上述三罪名成立想像競合，即法官必須由三罪名中擇法定刑最重者判刑。針對此案之討論通常會忽略傷害致死罪係因其有期徒刑乃7年以上，為三罪中最低者（其餘二罪均係10年以上），故於前期討論即已排除。於判決中，劉若琳最終是適用刑法第302條之1併兒少保障法第112條加重而判處18年。為什麼不是使用刑法第286條，是因為2024年修法增定第5項加重規定前，兇嫌行為時之刑法第286條並無加重規定，故有期徒刑上限只到15年，無法量處18年有期徒刑。
於黃國昌版虐童新法通過後，辯方律師得以一審審判時適用之法條（刑法第286條）發生變動為由提起上訴，更因為刑法第286條第6項所定之10年以上有期徒刑之量刑上限確實降低5年，上訴絕對有理由，導致二審法官必須自為判決，不能依刑事訴訟法第368條直接駁回。
通常依一般人民法感情會認為，二審法官大不了維持一審原判決，照樣判18年有期徒刑即可。無奈的是，因為新法的通過，導致二審法官縱使想維持原判18年，卻會發生無法再使用刑法第302條之1，而被迫得依新法第286條第6項所定刑期，最高只能判至15年。不啻於保母妹妹只要一上訴二審，高機率能夠先減刑3年，獲得來自黃國昌委員等人親自量身訂做所贈送之減刑優惠大禮包。
為何會有如此怪誕的結果發生，關鍵即在新舊法於審判期間發生變動，且新法刑度較舊法對被告更為有利。案件上訴時發生法條變更，於刑事訴訟審判實務可謂司空見慣，但同時也產生確切應適用哪個時間、哪個版本條文的爭議。實務上對此狀況已形成長期穩定之見解，由最高法院113年台上字第2870號刑事判決可知：「然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準。」此標準固然簡潔扼要，但對於一般大眾來說恐怕過於佶屈聱牙，無法理解其內容。以下將搭配圖表，盡可能以清晰的文字來表達。
依刑法第55條規定，若單一被告同時觸犯多個罪名，具體判刑應以法定刑最重之罪所定刑度判處。基於刑法第286條於2024年與2025年均有修正，導致必須一併比較行為時（2023年）之規定，以及2024年、2025年修正之版本，判斷各年度最重之罪名為何，再以此做量刑依據。依前述最高法院之見解，第一個步驟即係就2023年（行為時）、2024年、2025年三個年份成立之罪名互相比較，先決定出各年度最重之罪名。
於步驟一的圖可知，經比較各年度最重刑之罪的結果：1. 2023年版以刑法第302條之1併兒少保護法第112條最重，因為此罪有期徒刑可判至20年，一審判決也是用這條論處18年有期徒刑。2. 2024年版的刑法第286條與第302條之1刑度一樣重，不分軒輊，法官擇一適用即可；這是因為刑法第286條在2024年增加第5項加重規定，使有期徒刑上限可到20年。3. 2025年版以新修正之刑法第286條（黃國昌版本）最重，主因是依刑法第35條規定，死刑為最重之刑，其他罪名至多僅無期徒刑，故第286條第6項新法刑責必然最重。
刑法第2條第1項是俗稱的「從舊從輕」原則，簡單來說，對被告判刑原則上應使用被告犯罪行為時之法律（剴剴案是2023年），但如果未來因為修法而發生對被告有利的狀況時，則改用對被告較有利的條文論處。
參照步驟二的圖，在判斷刑法第302條之1（2023）、刑法第286條或第302條之1（2024）與刑法第286條（2025）三個不同年代的條文，何者會對被告最為有利，必須先考慮刑事訴訟法中不利益變更禁止原則帶來的影響。如先前對此原則的描述，在本案中會先產生一個18年的量刑硬天花板，因為一審即是判18年，二審法官無論如何不可能判高於此刑度，故僅能維持18年有期徒刑或判較18年以下為輕之刑。基於這項排除效果，同時也使得藍白立委最為自豪的「死刑」無論如何都不可能在剴剴案中列入量刑的選項之一。
既然確定量刑天花板以及3個年份版本的罪名後，即開始按從舊從輕原則挑選出對被告最有利之條文，以決定具體求刑時所適用之罪名以及可以判處的刑度範圍。至於何者刑度最低，最有利剴剴案兇嫌，無庸置疑是2025年通過的黃國昌版的刑法第286條第6項，因為此項欠缺法定加重事由，能判處的有期徒刑上限依刑法第33條第3款規定，至多只能到15年，明顯是最有利被告的規定。
因此，依照從舊從輕的要求，原先一審判決是以2023年行為時的法規狀態使用刑法第302條之1併兒少保障法第112條，使原先10年以上有期徒刑得加重至20年以下之範圍，得以判處18年有期徒刑。但於二審判決時，將會因為2025年新修刑法第286條對被告最有利，排除刑法第302條之1的適用，使得二審法官被迫必須使用新修刑法第286條在15年以下的範圍論處劉若琳刑責。
最後，參照步驟三的圖示，因刑法第55條尚有量刑的封鎖作用，較輕之罪的刑法第302條之1與舊法第286條因均有加重規定，其量刑範圍皆較新法第286條多出一個月，故量刑的樓地板並非依新法第286條的10年，而是舊法的10年1個月。結論就是，最終二審法官可以量刑的範圍，與一審的「10年1個月至20年」相較，直接縮減成「10年1個月至15年」，劉若琳的二審刑度最高僅能判處15年有期徒刑。這等同只要僅劉若琳一造上訴，將直接獲贈減輕3年刑度的大優惠，形成實質會「幫助虐童兇嫌減刑」的可笑結果。
黃國昌與傅崐萁雙雙領銜下強行通過的刑法第286條修正案，只為了強加死刑入罪，卻衍生後續諸多難以處理的棘手後果。新法第286條因為死刑之故，不但在想像競合階段會拖累其他罪名的適用，而必須優先適用此新法；又因為新法的有期徒刑上限大幅降低5年，在從舊從新判斷時，更會因為最有利被告，而必須以新法刑度作為量刑基準。一切種種影響，堪稱「生雞卵無，放雞屎有」的奇葩立法，正是因為立法過程的草率未經完整討論，且藍白立委明顯只想靠連忙添加死刑入罪來進行政治操作，挽救大罷免，才會導致如此禍害深遠的惡法慘遭三讀通過。
況且按照藍白兩黨操作輿論與製造仇恨的習性，此次修法無疑已替未來二審法官判案埋下難以規避的陷阱。一旦二審礙於新法形成之新秩序，對剴剴案兇嫌被迫判下15年以下有期徒刑時，不難想見藍白網路側翼必將傾巢而出，於網路上煽動輿論風向痛罵二審法官，明明新法已增訂死刑，卻不判死刑，輕放虐童惡嫌，簡直是恐龍法官⋯⋯云云。導致司法從業人員若啞巴吃黃蓮，有苦說不出。最終定將再度撕裂社會，強化社會對立。
黃國昌的網紅式立法再配合其網紅式操作，固然能為其在短時間內擷取巨大的網路聲量，在網路上掀起風生水起的氣勢，並以此在政治上攻擊政敵，令反對者難以在第一時間撥亂反正，又或得跑斷腿才能解釋清楚並戳破這種低劣立法所生成的假象。然而，若靜下心來仔細考究黃國昌所通過的各式草案，尤其是本案的剴剴條款，即可發現其真正的目的從來都不是要根本性的解決虐童問題，單純只是藉此作為騙取聲量的手段，縱使使真正的虐童兇嫌的刑度降低也無所謂，完全是貨真價實的「挺虐童爛法」。