張娟芬專欄：唯一死刑與二級新鮮──第一次死刑釋憲的歷史現場（5之3）

李鐘聲仍然請假，15位大法官到場，陳世榮擔任主席。

討論到死刑案時，楊建華已離開。先討論其他六個案件，全部都不受理。涂懷瑩發言時說自己對刑法並未深入了解，但參與了肅清煙毒條例的審查，其立法目的是為了「對付共匪以毒化配合赤化的政策」。他對於死刑沒有定見，也認為一直加重刑罰並不是好事。他呼應林紀東，認為應在解釋時讓大家知道，大法官並不贊成廣泛的死刑，但不應介入死刑存廢的爭論。他支持在解釋文裡指出尚得減刑，所以不違反憲法。

先前談及煙毒，鄭玉波深惡痛絕的是鴉片戰爭，假想敵是西方，而且鴉片戰爭畢竟是經濟利益驅動的，滅族不是目的。范馨香提到共產黨，但他只是把共產黨視為競爭對象，煙毒會使我們國民衰弱、不利於競爭。涂懷瑩提出了全新的煙毒想像：煙毒是共匪的武器，所以肅清煙毒就不是治安問題，而是國安問題；案件至此升高了層級。

休息半小時後，翟紹先發言，再次強調他認為並不違憲。主席陳世榮發言：「死刑係國家政策問題，不過本席相信兩點：一、國家制訂死刑，係為保護國家、社會以及私人之重大法益。二、犯死刑罪者，其先代已有夙因，對其後代有遺傳之可能，故此種人應將之消滅，不能讓其存在。因此本席認為制訂死刑是應該的，當否，請各位指教。」陳世榮從二戰之後就陸續擔任檢察官與法官，是當時為數不多的台籍司法官[1]，可惜還停留在龍布羅梭（Lombroso）式的犯罪學觀點。

楊與齡隨後延續涂懷瑩的煙毒想像，更詳細也更明白的說：過去是帝國主義危害我國，現在是共產黨企圖毒化自由基地台灣，因此煙毒唯一死刑既有歷史因素，「亦有其當前國家政策上客觀事實上的需要」。販毒，楊與齡定調，是一種「影響國家民族存亡之犯罪」，「如法定刑不是唯一死刑，將來就看不見一個被判死刑的人」。他認為既然仍可減刑，唯一死刑就不算殘酷。

接連幾位的保守發言以後，死刑案的討論氣氛，從馬漢寶版的波瀾不興，升級到山雨欲來。相對於姚瑞光「徹底合憲論」、楊與齡「煙毒亡國論」，甚至陳世榮天外飛來一筆的「犯罪遺傳論」，林紀東重回戰場：「上次本席提過，本案代表著大法官的形象，中華民國的大法官對死刑罰的觀念如何，所以一定要站在很理性的立場來看這個問題。就以本席立場而言，個人覺得，在中華民國憲法上是否容許死刑？尤其是唯一死刑是否可以，是很成問題的。因為國家在戡亂時期，國步維艱，有許多事情需要忍讓，因此本席就看出原小組草案的意思是勉強將其解釋為與憲法無牴觸。本席原來的意思是可以走這條路，但卻不能完全的認同，要稍稍轉個彎，否則會被認為大法官也鼓勵嚴刑峻法，因此個人想到一個參考文字，即：『戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，立法固甚嚴峻，非無可議』，接寫立法目的後下面再將刑法可以減刑之理由寫上：『其犯罪之情狀無處以死刑之必要者，得依刑法規定減輕其刑』，本席還想同馬大法官商量，關於立法目的方面是否可以引用原文，如此理由似較為堅強。不過今天聽了幾位高論後，觀點很有距離，既然如此，就保留個人立場。如果不完全認同，又要顧到國家的困難，轉一個彎也是可以的。如果一定要強調唯一死刑是合理的，本席就是少數意見。」

林紀東要的不多，僅要求對於販毒唯一死刑採取有限度的肯定。「本席就是少數意見」一語，在當時的大法官合議氣氛裡，可能已經是重話了。

翁岳生隨即企圖縫合各方的歧見：「本案係憲法解釋案，我想大家應本著以往和諧的態度與傳統合作之精神來處理較為妥適。」翁岳生認為販毒唯一死刑「如果此項規定是在普通刑法中之規定，是可以被認為違背憲法的，因為似無必要以唯一死刑來制裁此項行為。但現在此項法律前加上戡亂時期，這是特定時間內的特別規定，故可由此處著眼來解釋。又刑法總則上有許多減刑之規定，因而雖然規定以唯一死刑來制裁，但事實上均適用減刑而未處死刑，所以尚不至於逾越憲法第二十三條之必要程度，大家可以由這個觀點來討論問題，至於死刑之存廢問題似可不必作為重點討論。」

翁岳生這段話的用意，是藉由強調「例外」來確認「原則」，因為「原則」得不到多數的支持。這是他第二次用這樣的策略說話了，上一次是說：過去煙毒危害嚴重，所以有此一法；如果將來危害不嚴重，此法就不必要了。

楊建華的正式學歷僅有小學肄業，但卻是試場的常勝軍，從司法官訓練所第一名結業以後，擔任司法官多年。他從審判者的角度指出幾點：一，實務上很少有煙毒犯判死刑的。二，唯一死刑使法官沒有裁量權，是很嚴重的問題，幸好我國還能用刑法59條減輕。三，「立法時，大家都會喊著要從嚴規定，但是真正在面對人犯時，法官對唯一死刑之判決，實在無法下筆。難道是法官不明白煙毒之危害嗎？讀近代史誰不傷心，可是事實上抓到的販賣煙毒人犯都是老太太，年輕時是風塵女，人老珠黃又染上毒癮，靠販賣毒品所得供自己吸食，這種人如果抓來後一概槍決，做法官的實在無法下筆。所以在研究抽象問題時，大家都覺得要重辦，但面對一具體人犯時，實在寫不下去。本席基本上是不贊成死刑，尤其反對唯一死刑，不過本案可以照剛才翁大法官之意見，就憲法第二十三條來說明。」

這一番審判者的告白，恰好反襯出煙毒想像與實際狀況的巨大落差。鄭玉波、涂懷瑩、楊與齡想像為亡國滅族陰謀的煙毒罪，在實務上只是因為愛用某產品而成為直銷上線的老太太而已。

十六位大法官終於到齊了，輪到陳樸生當主席。

馬漢寶在這次會議，完整地解釋了自己的立場。他說：「現代之學理與刑事政策，對死刑，尤其是唯一死刑之看法，可說沒有認為非加維持不可的，但如因此而謂本案有關之法律違憲，恐怕會牽涉太廣，我們都知道，現行法律，非但承認死刑，而且不少條文有唯一死刑之規定；因此，當初即採用輕描淡寫方式處理本案。換言之，本小組完全是以目前國家所處之特殊環境—戡亂時期—為基礎，更以我國受煙毒之害甚深，此種特殊之原因為根據，在非常有限制之情況下，認為唯一死刑在本案，尚難即謂與憲法有違[2]。兩次會議後，各位大法官之意見，措辭雖有不同，但根本上均認為，在現今時代不宜積極鼓吹死刑或唯一死刑，不過針對我國過去之經驗或歷史事實，以及當前國家之政策，主張在本案維持唯一死刑而已。」如果要對死刑制度有所表示呢，他不反對，「問題在如何措辭，使其一來能表達本會議之基本立場，二來亦能認為本案並不違憲。」他也回應姚瑞光。姚認為死刑僅是刑事政策問題，馬漢寶認為唯一死刑已具體寫入法律條文，因此應屬大法官釋憲範圍。

這一段話揭露了馬漢寶承辦此案的苦心。林紀東對他的判斷是對的，他那「很淡」的筆法，是盱衡全局以後的策略選擇。馬漢寶選擇不對死刑制度有所表示，而林紀東選擇略加批評；兩人立場如一，但策略不同。

前面兩次審查會是大法官們「盍各言爾志」，第三次審查會便進入內容增刪與措辭的具體討論。范馨香希望解釋文對於「為什麼符合憲法二十三條的必要性」再加強說明，建議強調「嚴厲禁煙是為了國家生存」。他說自己不大贊成死刑，但又覺得此時此地為了維護社會秩序，不宜廢除死刑。

李鐘聲前兩次請假，而且他雖也屬於主辦此案的第四組，但並未參與。這回第一次參與討論，一開口就把討論往回推了六千年。論煙毒，他詳細從林則徐禁煙開始說起，說到日本統治台灣也想用鴉片毒化弱化人民，現在則是共產黨的國際性陰謀。會議記錄上沒有提及林紀東有什麼表情——林紀東是林則徐的第五代孫。李鐘聲繼續說：「如果該條例未牴觸其他法律而來衡量該條例之合憲性，是否說得太多？」言下之意是大法官只可處理「法律相互牴觸」的問題，而不可審查是否違憲的問題。姚瑞光認為此法不在釋憲範圍內，被多位大法官輪番否定，但此刻又被李鐘聲撿回來，死灰復燃。

「就個人認為，死刑絕不可廢，因為社會是一個整體，不是屬於某一個人，在社會中的某一個人如果違法亂紀，甚至同毒瘤一般癌細胞一樣的發展，而無制裁的方法，則這個社會就無法存在下去……就中國六千年歷史來講，從古到今，死刑從未廢止過……孔子七日而誅少正卯，祇是認為其足以擾亂社會的視聽，並非謂孔子這件事可法，而是連孔子這種仁者都是一個死刑的執行者。」

鄭玉波隨後發言，他要澄清自己並非很贊成死刑，上次話只說了一半。他說中國文化裡，老子《道德經》說「民不畏死，奈何以死懼之？」是死刑無用論；孔子也說過「子為政，焉用殺」、「善人為邦百年亦可以勝殘去殺矣」，原則上是不主張死刑的。但他認為煙毒危害甚烈，「如果任令煙毒氾濫，中華民族就會被消滅。」所以他認為解釋文應該強調戡亂時期，並應強調還可減刑。

林紀東認為大家的意見已經明朗，建議表決「解釋原則」，也就是確認第四屆大法官的集體立場為何。林紀東建議不要籠統的只表決「該條例是否違憲」，而就「戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定尚難謂與憲法第七條及第二十三條有所牴觸」來表決。這一版本是馬漢寶的版本，中間稍做刪節。在場16票，13票同意，解釋原則通過。沒有投票的三位是姚瑞光、陳世榮與鄭玉波[3]。

接下來討論解釋文，積極發言的是林紀東、李鐘聲與姚瑞光。林紀東版包含幾項：一、立法固嚴，二、戡亂時期之必要，三、可減刑，四、尚難謂牴觸憲法。林紀東明白說：「我主要用意是對該條例略帶批評語氣，不與完全認同。」楊建華表示認同，但覺得「立法固嚴」批評得重了點。

李鐘聲顯然相當不以為然。「此項條例係經立法院通過之法律，並未牴觸現行其他法律，在憲法規定下合法制定，然而今天我們卻對之發生疑問，解釋其立法意義，似乎扭曲當年之立法意旨，既然本條例第一條已敘明宗旨，何以要就此條例釋明有無違憲，我不知有何根據？……如果大法官對此法律表示懷疑，會使許多人，尤其修習法律的青年學子引起更多的困惑……再者，大陸與台灣僅是一水之隔，假定解釋之態度與當年立法意旨不同，將給予共匪有機可乘，其製造毒品更可大量銷到台灣。」他認為精簡地表明不違憲就好了，不必多做說明。

楊與齡隨後建議改為「立法雖嚴」，和緩一些，林紀東表示太輕，不過他表示意見以後經常說「我不堅持」。李鐘聲再次發言稱林紀東是他的老師，但堅持應施行嚴刑峻法，他自己當法官時，就曾經將販毒案件判處死刑。他也堅持違憲審查權「在我國仍有若干之限制」，「我覺得對政府所制定之政策似有維持之必要。」

當年大法官之間的互動非常溫良恭儉讓，但姚瑞光或許是例外。在死刑釋憲裡，姚瑞光的發言記錄總是語氣強硬，沒有其他人那種「似」「值得考慮」之類的溫婉修辭。此時他姚瑞光又語出驚人：他認為憲法二十三條所指的「各項權利除非必要不得限制」，是指例如民法1085條規定「父母得於必要範圍內懲戒其子女」，那種懲戒才需符合「必要性」。像煙毒條例（以及所有法律）既然是依照法定程序又經過法院裁判的科刑，就「與憲法第二十三條之規定無關」，所以根本不需要就「必要性」加以解釋，也根本沒有牴觸憲法的問題。

任何對憲法稍有粗淺了解的人都應該知道，憲法約束的是國家，違憲審查權就是以憲法為依據來審視國家公權力的行使，有沒有侵害人民權利之處。與姚瑞光所舉例證恰好相反：人民彼此之間的行為是否侵權，交由民、刑法等法律規範，依個案不同的情形去判斷；國家對人民是否侵權，正是大法官要審查的。如果依他這種觀念：凡經法定程序由法院裁判的都全部合憲，而且不必進行任何檢視就合憲，則大法官無事可做。鄭玉波立刻指出姚瑞光的錯誤，不過循著大法官和氣的內部文化，說姚瑞光的看法「似有斟酌之餘地」。

這是販毒唯一死刑案的第四次討論。全員出席，主席是林紀東。

涂懷瑩、楊與齡、林紀東、范馨香與翁岳生都各自擬了解釋文。每一版本差異極小，因為每一位都企圖綜合所有意見而提出折衷版本。范馨香版刪掉了「減刑」之事以求精簡，但翁岳生版又把它加了回來。

會議記錄上看來，林紀東雖然擔任主席，但並沒有偏私自己所提的版本。他說按照慣例都以審查小組的草案為主體再事增減，問馬漢寶意下如何。馬漢寶對於大家的意見表示敬佩，唯一的意見是解釋必要性時，希望「國家」與「社會」都要提及，所以翁岳生版也可以。李鐘聲認為既說「立法固嚴」又說可以減刑，前後矛盾，並建議解釋文簡要就好，更多的說明應移往解釋理由書。林紀東退出主席地位說明自己的立場，他只堅持要帶一點批評口吻，其他不堅持。

但是涂懷瑩想要重回上一次會議裡，姚瑞光提出的論點。涂懷瑩說，理由書裡可以不必解釋，但是大法官自己卻必須討論清楚，死刑合憲的理由是什麼？他特別點名學公法的林紀東與翁岳生，希望他們表示意見。「如果大家沒有經過討論，也許將來有『不同意見書』提出問題，反為不美！」涂懷瑩的發言證明，那時候的不同意見書多少仍是一種「不和諧」的症狀。

林紀東的回答是：「生命權當然是憲法保障之對象，憲法第二十二條規定：『凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。』身體自由尚且為憲法第八條仔細的保障，何況是生命權。且憲法第十五條還保障生存權，讓一個人有一個合於水準的生活，所以生命權受憲法保障應屬無疑，因而適用到憲法第二十三條規定。」記錄上沒有翁岳生的回答，就散會了。

林紀東的回答值得在此稍做停駐。釋字194號是大法官第一次觸及死刑問題，因此，林紀東這段話，是大法官首度針對生命權提出論證。生命權的憲法依據為何？雖然稍嫌簡短，但林紀東的思路顯然是舉輕以明重：人身自由、生存權與其他自由都受憲法保障，那麼生命，作為這些權利的基礎，自然也是受憲法保障的，不待憲法明文規定。這也就是「固有權」的概念[4]。後來的大法官解釋把憲法十五條的「生存權」當作生命權，降格與財產權、工作權並列，導致前大法官李震山所說的「『魚目混珠』、『借殼上市』或『以馮京當馬涼』的質疑[5]」，實在可惜。關於生命權的憲法思考，林紀東踏出了準確的第一步，他的足跡靜靜地在釋字194號的國家檔案裡躺了四十年。

另一個值得停駐的問題是：涂懷瑩為什麼要問？整場審查大家都很有默契地繞過死刑制度，只是避開多遠的程度不同而已，那些比較不避開的大法官或點到為止，或欲言又止。涂懷瑩不但直球對決，還指名林紀東與翁岳生，為什麼？是好學深思，或想消弭歧見以防出現不同意見，還是另有用意？我們對涂懷瑩的生平所知不多。根據國家檔案與中華民國政府官職資料庫，他自1942開始在立法院擔任專員，黨政關係良好，第三屆大法官遴選時，推薦涂懷瑩的人包括總統府秘書長姜伯彰、監察院院長李嗣璁、監察院副院長張維翰等人。擔任第四屆大法官時，他是政大教授。他在釋字150號說「與中央決策不能配合」，與他問林紀東的尖銳問題一樣，意圖不明又彷彿意味深長。但這個歷史公案大約不會有答案了。

[1] 劉恆妏（2004），〈日治與國治政權交替前後台籍法律人之研究—以取得終戰前之日本法曹資格者為中心〉，《戰鬥的法律人—林山田教授退休祝賀論文集》，台北：元照出版社。

[2] 黑體為筆者所加。

[3] 第四次審查會上，鄭玉波說明他為什麼沒投票。因為他認為煙毒比其他罪危害更烈，所以未來即使其他罪的唯一死刑廢除了，煙毒罪的唯一死刑亦應維持，因此他不同意這裡表決的釋憲原則。

[4] 李震山，〈生命權保障的憲法詮釋路徑──簡評憲法法庭113年憲判字第8號判決〉，收於《月旦實務選評》第五卷第四期，頁82-90。

[5] 李震山，〈生命權保障的憲法詮釋路徑──簡評憲法法庭113年憲判字第8號判決〉，收於《月旦實務選評》第五卷第四期，頁85。