黃錦嵐／資深司法記者
大同大股東、台商鄭文逸為爭取大同經營權而涉「引中資炒作大同股票」案，雖然已經最高法院判處重刑入監服刑，但仍堅稱蒙受冤判，竭盡所能的尋求平反冤屈機會。鄭文逸是否冤抑？筆者無法置喙，不過，隨著司法救援行動的展開，諸多法律爭議浮上檯面，卻引起筆者的注意與興趣，例如，《鄭案》的「確定終局判決」究竟是最高法院的「程序駁回」判決？還是高院的「實體判決」？最高法院歷來審判實務通說始終是後者，不過，兩年前，憲法法庭112年憲判字第11號的判決要旨，卻是前者。鑑於憲法法庭裁判要旨具有憲法層次的實質拘束力，筆者質疑：最高法院的程序確定判決既然可以成為憲法法庭判決違憲的審查對象，難道不能成為檢察總長指摘判決違背法令的非常上訴對象？
據最高法院內部統計資料，最高法院刑事庭近幾年來從程序上駁回上訴的案件，超過九成，僅有不到一成的上訴案是以上訴無理由的方式，實體駁回上訴確定。歷年來，檢察總長提起非常上訴的對象─確定終局判決，若是最高法院程序駁回確定案件，都是指二審的實體判決，112年憲判字第11號判決，是首宗認定最高法院程序駁回案件是「確定終局判決」，進而判決最高法院程序駁回判決違憲，並予廢棄，發回最高法院更審，而且，更審後改判無罪確定（參見113年台上字第2547號判決）。
因此，假若檢察總長邢泰釗依據憲判要旨針對《鄭案》的最高法院程序確定判決提起非常上訴，不論就法理爭議或就審判實務爭議，因茲事體大且影響深遠，都是核爆級的題材。屆時，對最高法院勢必形成史無前例的衝擊與審判壓力，不論是「是否應予受理？」爭議，或是進一步探討其他法理爭議（例如，最高法院在踐行「以無害瑕疵為由從程序上駁回《鄭案》上訴」時，是否逾越法定界限？），恐怕都必須提案到大法庭大吵特吵一番，才能弭平爭議，當然，悄無聲息遵照憲判意旨審判的情況，也是有可能發生的。
鑑於檢察總長是否提起非常上訴，依法擁有裁量權，《鄭案》在法理爭議的原則重要性上，以及在統一法令適用上，提起非常上訴的理由都足夠了，目前問題關鍵在於：現任檢察總長邢泰釗是否願意捅這個影響審判實務深遠的大馬蜂窩？
先談談112年憲判字第11號判決的大法官爭議。憲法法庭對於「確定終局判決」的認定，大法官間的爭議也是極大的，並非鐵板一塊。
112年憲判11號判決的原因案件是一件幽靈人口投票案，被告並非社會聞人，對大多數媒體而言，唯一新聞焦點是「刑事個案判決被宣告違憲首例」，至於15位大法官的法理爭辯主題與過程，媒體報導幾無著墨，大概除了法學界與司法界會關注之外，這是一件輿情關注度相當低的憲法判決。
觀察此一憲法判決，首先值得注意的是，它是以8：7的極微比數低空通過判決；其次，觀察大法官的不同意見書與協同意見書，可以發現：黃虹霞等5位大法官的協同意見書與黃昭元等5位大法官的不同意見書，針鋒相對的爭議焦點，就是：關於審查對象「確定終局判決」的認定，黃虹霞等8位多數大法官認為，最高法院的程序駁回判決是確定終局判決，可為審查對象，黃昭元等7位少數大法官認為，高院的實體判決才是確定終局判決。
值得關注的是，大法官的多數與少數，與審判實務界，恰巧相反。黃昭元等7位少數大法官所主張的「高院的實體判決才是確定終局判決」見解，在審判實務上多少年來始終都是毫無爭議的通說，而黃虹霞等8位大法官的「最高法院的程序駁回判決就是確定終局判決」見解，則是推翻實務通說的新見解。
黃虹霞等多數大法官之所以主張最高法院程序駁回判決即是確定終局判決，其理由主要認為：因為最高法院目前駁回上訴之實務作業，慣用上訴不合程式為理由，實則每每渉及實體之論斷，如果單以最高法院駁回之用詞作為論斷之標準，不但是昧於事實，且顯非合宜。
還有，黃虹霞等多數大法官認為：最高法院本有下級審法院刑事判決無違背法令之處之把關責任，以落實勿枉勿縱公平正義之實現，是最高法院如駁回被告之上訴，原則上係以下級審法院刑事判決無違背法令之處為前提(依刑事訴訟法第 393條第3款規定，對於確定事實援用法令之當否乃最高法院之職權事項)，即最高法院如駁回被告上訴，應認為最高法院縱非明示亦係默示採納下級審法院之法律見解，從而不能以最高法院所慣用之不合程式上訴駁回用詞為 據，否定上開最高法院之默示法律見解存在。
觀察最高法院多年來的審判實務，筆者認為，黃虹霞等多數大法官的見解，是十分貼切的，絕大多數的程序駁回確定案件，確實都是針對上訴理由「逐一指駁」，最後，才說上訴不合法律程式，從程序駁回上訴，而非上訴逾期或未補正上訴理由之類的純粹程序駁回案件，這不就是活脫脫的以「不合法律程式的程序駁回」，來包裝「上訴無理由的實體判斷」嗎？《鄭案》的最高法院程序駁回判決，雖然是113年7月才作出，但與112年7月黃虹霞等大法官所形容的最高法院程序駁回態樣，如出一轍。
其實，最高法院早年的程序駁回判決比例，並沒有誇張到超過九成程度，超過九成是近10幾年來逐漸增加的。
觀察最高法院的裁判書類，筆者認為，關鍵原因並非高院或其分院的審判品質大幅提高了（進步當然有，但沒那麼大！），而是最高法院法官援用「無害瑕疵」規定從程序駁回的比例增加了。換言之，是最高法院對高院審判違誤的容忍度放寬了，或可說「好球帶」放寬了，有很多審判違誤，若早個10幾年，十之八九會被撤銷發回更審，如今，最高法院承審法官能補則補，能容忍維持儘量容忍維持，只有審判違誤太嚴重，實在無可維持的，才會撤銷發回更審，「含淚駁回」一詞，正足以形容超高比例程序駁回背後的審判心理。
或有人會質疑：最高法院諸多法官以「含淚駁回」方式，勉強維持高院或其分院有瑕疵的誤判，難道不怕擔負責任？例如被檢察總長提起非常上訴？
怕！當然怕！筆者認為，高比例程序駁回的背後，正是怕擔負責任，怕被檢察總長提起非常上訴糾正誤判，畢竟，檢察總長只會針對「確定終局裁判」提起非常上訴，而最高法院的程序駁回，並不具有「實質確定力」，高院的實體判決才具有「實質確定力」，非常上訴的炮火，只會射向高院的「確定終局判決」，不會射向最高法院，這就是最高法院的歷年來的通說，也是最高法院程序駁回比例之所以會高達九成以上的「淵藪」。
總而言之，以前，最高法院法官是以撤銷發回更審（甚至一再撤銷發回更審）方式，來閃避實體駁回可能帶來的非常上訴糾正，最高法院法官才不會為高院的誤判擔負責任！此一責任，所帶來的負面影響，包括調遷、考績、年終獎金等，嚴重得很。現在，最高法院法官是以高比例的程序駁回，來規避檢察總長提起非常上訴或憲法法庭違憲審查的炮火，反正有違誤，確定終局判決是高院實體判決，不論大法官宣告違憲或檢察總長提起非常上訴，都找不上最高法院。
可是，憲法法庭112年憲判字第11號判決宣告之後，此一生態丕變了！最高法院的程序駁回判決不僅將成為憲法法庭違憲審查的對象，也很可能成為檢察總長提起非常上訴的對象，《鄭案》只是筆者例舉之一罷了，並非唯一或少數特例。
最後，筆者要說的是，儘管憲法法庭的組成與見解，在可見的未來仍存有諸多變數（例如，持最高法院的程序駁回判決是確定終局判決見解的大法官，畢竟只是稍微多數而已，歷經大法官更迭之後，能否繼續維持？有待觀察。還有，歷經國民黨與民眾黨的諸般阻撓，大法官員額殘缺、功能跛腳已是不爭的事實，何時能恢復正常功能，尚未可知。），不過，現在，憲法法庭的判決要旨明擺在哪，檢察總長能無視嗎？最高法院敢不理嗎？諸多爭議潛藏未發，值得繼續觀察。
