這3位大法官只有兩條路

「憲法法庭」被停擺已達290幾天，看起來回天乏術了。原因不只是藍白聯手惡意使詐：一方面通過黃國昌修正《憲法訴訟法》第30條，在其第2項規定，大法官參與評議的最低人數為10人，做出違憲宣告判決的可決人數為9人。現有大法官人數只有8人，當然不能成會；另一方面惡意杯葛賴總統提出的兩波大法官，沒有一位提名人通過。擺明就是廢「憲法法庭」。

然而這還不是絕對致命得逞的下作伎倆，大法官們依然可以用未修訂前的《憲法訴訟法》，判決新法違憲。現在的問題是「憲法法庭」內爆，有四位大法官謝銘洋、呂太郎、陳忠五、尤伯祥發難在前，表示「立院不能掏空憲法解釋權」、「若憲訴法有缺漏或違憲疑義，不應受拘束」。但言者諄諄、聽者藐藐，憲法法庭仍不動如山。身為前大法官的黃虹霞看不下去，接受媒體訪問直批沒有站出來的那些大法官們「太過政治了」，這種行為在大法官裡是「不能見人的」。此言一出，果然釣出三位大法官蔡宗珍、朱富美、楊惠欽發表聲明以自清，指現行有效的憲法訴訟法是立法院基於憲法明文授權所制定，大法官有遵守義務，無權恣意不適用。

然而三位大法官的聲明，沒有得到法界的同意，「司改會」跳出來開記者會，邀請前司法院大法官黃虹霞與會外，還有多位法學教授學者，就憲法的角度闡釋此一困境，重點是，強調大法官為何而且應該自力擺脫目前困境。誠如20世紀最重要的法律哲學家Ｈ.L.A.Hart所說：「法律為了確保其權威性，必須獲得社會好的信念的支持」，「司改會」所作所為的就是表達這個意思了。

先談一下有趣的現象。不管是代理司法院長謝銘洋在內的四名大法官「應審理」的意見書也好，或是蔡宗珍、朱富美、楊惠欽三位大法官透過《聯合報》發表「遵守憲法」的聲明也好，或是「司改會」等法學界的學者專家呼籲「憲法法庭的程序自主權」也好，三方面都屬法學權威人士，卻形成二對一之勢。其次被媒體歸為「鷹派」的四位大法官都是男性，而所謂「鴿派」的三位大法官都是女性，另一位沒有表態的大法官蔡彩貞也是女性。對政治敏感的筆者而言，「鴿派」的大法官是否有受「性別」影響？這個無端的懸想真否其實並不重要。

那麼重要的是什麼？據說由蔡大法官主筆的那個聲明，有一個不能辯解的缺點，就是明顯規避立法院修改《憲法訴訟法》是否干擾或破壞民主正當程序的問題？也就是說，癱瘓「憲法法庭」是不是合憲？還是違憲？這才是此一憲政問題的核心重點，也是大法官當下身負的責任之所在！三位大法官必須先回應此一憲法疑義之後，再來表態，才是負責的最低要求。

問題是，在這樣的政局下，三位大法官「不作為」的言行，被前大法官黃虹霞怒批為「在睡覺」，但更嚴厲的抨擊可援用古希臘立法者梭羅的批評，就是「醜惡無恥的人」。

三位法官當然可以持實證主義立場，雖然認為國會違憲，但是 《憲法訴訟法》 是立法院基於《憲法》明文授權所定，大法官有遵守義務，大法官不得自外於《憲法》，也不得以違憲方式自我擴權云云。如果她們誠懇的肯認自己的理據：「大法官不應參與案件的違法評議與判決」，那麼不啻表示她們將尸位素餐，完全不必辦公，那麼還有臉坐領高薪？至少應該申請「留職停薪」，應該放棄大法官目前的薪資，不然等於承認自己是「薪水小偷」？「留職停薪」是權宜手段，等到「憲法法庭」重新開張，自可復職復薪，也可以杜天下悠悠之口。

前面所說「實證主義」，或說法律實證主義，就是法官要執行現下立法機關所訂定的法律，必須按照法律的文意或精神去行事；這就是三法官聲明的理論基礎。然而如果她們要解釋《憲法訴訟法》 的修訂是違憲的，那就與他們所持的「實證主義」立場背反，也形成「憲法原則」與「遵守義務」之間的衝突。那麼何去何從？懸於她們良心的抉擇，按照正義原則或責任倫理，只有辭去大法官的職務之一途。

這裡涉及的是，法官或其他執法的司法人士一旦面臨在良心上認為不公的法律當何適何從？比如在希特勒統治下的法官，不認同納粹國會通過的法律，但不作為或逢其惡，後果很清楚：在違反憲法原則下從事的作為，應受道德的譴責；這就是我上引梭羅所批評的「醜惡無恥的人」。

台灣的憲法賦予大法官至高的權力與責任，高踞於行政權與立法權之上，大法官有神聖超然的地位。一肚皮學問卻不能承擔憲法的無尚命令，我深為她們可惜。